A discussão quanto à “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”, objeto do Tema nº 843 com repercussão geral reconhecida, começou a ser julgada virtualmente pelo STF no dia 05/03/2021.
Até o momento, foi proferido o voto do relator, Ministro Marco Aurélio de Mello, favorável à tese dos contribuintes, tendo consignado que “os créditos presumidos revelam renúncia fiscal cujo efeito prático é a diminuição do imposto devido. Não há aquisição de disponibilidade a sinalizar capacidade contributiva, mas simples redução ou ressarcimento de custos”.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o entendimento do STF é consolidado de que as contribuições em questão somente podem incidir sobre valores que integrem o patrimônio da empresa. Exemplo disso é o julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69 do STF), em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.
Na mesma linha, considerando que os créditos presumidos de ICMS não representam natureza de faturamento ou receita, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelos Estados e Distrito Federal como forma de desoneração tributária, indevida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Deste modo, empresas que tributam tais créditos de ICMS podem ingressar com ação judicial visando ver reconhecido o seu direito de excluir os respectivos valores da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS e, consequentemente, compensar/restituir valores indevidamente recolhidos a este título, nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Por fim, ressalta-se que a previsão de encerramento do julgamento é nesta sexta-feira (12/03), data que os demais ministros têm para depositar seus votos no Plenário Virtual. Assim, prudente que as empresas que tenham interesse em discutir tal questão judicialmente ingressem com ação imediatamente, haja vista a possibilidade de modulação de efeitos da decisão.