Os Estados e o Distrito Federal, no exercício de suas competências, instituíram o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) sobre a alíquota do ICMS para produtos e serviços considerados supérfluos.
O artigo 82, §1º, do ADCT estabelece que a instituição do adicional deve seguir as condições definidas na lei complementar referida no artigo 155, §2º, XII, da Constituição Federal, que regula as normas gerais do ICMS.
Dessa forma, verifica-se que o FECOP e o ICMS são destinados exclusivamente aos cofres estaduais e devem obedecer às mesmas regras gerais, como base de cálculo e contribuintes, o que permite concluir que ambos os tributos possuem natureza semelhante.
O STF, no Tema nº 69, determinou que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por não integrar o faturamento da empresa.
Não obstante a similitude entre o ICMS e o FECOP, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, obstou a exclusão do FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS, por entender que o adicional possui natureza jurídica distinta a do ICMS.
Contudo, o referido entendimento viola a decisão da Suprema Corte no Tema 69 e o art. 195, I, “b” da CF/88, uma vez que as contribuições ao PIS e à COFINS podem incidir apenas sobre a receita e o faturamento das empresas, mas não sobre valores transitórios recolhidos aos Estados e DF – como o FECOP.
Importa destacar que os juízes e tribunais reiteradamente aplicam a tese fixada no Tema 69 aos valores que, assim como o ICMS destacado, não compõem o patrimônio da pessoa jurídica, como é o caso do ICMS-ST (Tema 1.125/STJ) e do ICMS-Difal.
Diante disso, os contribuintes, inclusive os substituídos, podem pleitear judicialmente o direito de excluir o adicional do ICMS destinado ao FECOP da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o de restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
Maran, Gehlen & Advogados Associados
Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui orientação jurídica.
Escrito por: