A Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019, popularmente conhecida como “MP da Liberdade Econômica”, teve como principal objetivo eliminar procedimentos burocráticos, buscando criar condições para a redução do desemprego, o combate à estagnação econômica e à insegurança jurídica enfrentada pelos empresários no Brasil. A lógica que animou a sua edição é simples: as empresas são as grandes responsáveis pela geração de emprego e renda no país. Logo, para que se consiga o crescimento econômico, a atividade empresarial deve ser incentivada, eliminando-se o excesso de burocracia que dificulta ou até mesmo impede o empreendedorismo, e corrigindo-se situações que dificultam ou mesmo ameaçam a criação de empregos.

Uma das importantes alterações trazidas pela MP da Liberdade econômica foi a nova redação ao art. 50 do Código Civil, que trata da desconsideração da personalidade jurídica.

Muito embora a redação anterior do art. 50 do Código Civil já estivesse em linha com a melhor doutrina sobre a matéria, ao prever a desconsideração como uma exceção, a aplicação do instituto, na prática, pelo Judiciário Brasileiro (em especial, nos âmbitos trabalhista e tributário) vinha sendo deturpada, causando não só insegurança jurídica como representando uma indevida punição a quem tem coragem de empreender.

Como sabido, no capitalismo, todos os agentes econômicos estão sujeitos ao risco, seja quem gera emprego (o empresário), seja quem fornece mão de obra (o trabalhador), seja o Estado, que pode ficar sem receber tributos caso as empresas saiam do mercado. Em países com instituições que aplicam corretamente o direito, o fracasso empresarial faz parte do jogo. Nessas nações, as regras que regulam a falência possibilitam um rápido restabelecimento do falido. Cabe ao credor analisar a quem irá conceder crédito. Assim, aquele que falhou ao tentar empreender é incentivado pelo sistema a tentar de novo, ampliando o potencial de geração de emprego e renda. Como ninguém é obrigado a dar crédito a ninguém, em caso de falência, ou mesmo de inadimplência, só o patrimônio da empresa responde pelas dívidas do negócio. Essa é a regra. Fazer com que os sócios respondam pessoalmente por dívidas da empresa (ou vice-versa) é uma exceção, com o perdão da redundância, excepcionalíssima.

Contudo, infelizmente, no Brasil essa lógica – que é bastante simples – ainda hoje não é compreendida.

O trabalhador tradicionalmente foi visto pela Justiça do Trabalho como uma parte a ser protegida a qualquer custo, muito embora seja um agente econômico sujeito aos riscos do negócio, como qualquer outro. Já o Fisco igualmente sempre se valeu dos mais diversos fundamentos para redirecionar a cobrança de débitos tributários da empresa para a pessoa dos sócios. Ou seja, no capitalismo brasileiro, o risco existe apenas para quem empreende, gerando emprego e renda. Não se admite risco para o empregado e para o Governo…

Nesse ambiente, caso a empresa empregadora não tivesse patrimônio suficiente para o pagamento de uma reclamatória trabalhista ou dos tributos, imediatamente se redirecionava a cobrança para o patrimônio dos sócios, independentemente de se tratar de sócio administrador ou mero investidor, ou de se investigar se a empresa distribuiu lucros no período em que houve o contrato de trabalho. A consequência é que aquele que se arriscou a empreender, gerando emprego e renda, e fracassou, vinha sendo condenado a ser eternamente martirizado pela Justiça do Trabalho e pelo Fisco. Enquanto não quitasse todas as dívidas, não conseguiria crédito novamente.

O resultado disso tudo é bem conhecido: Quem fracassa no Brasil e passa pelas agruras de ser responsabilizado pessoalmente pelas dívidas que deveriam ser somente da empresa, não se arrisca a empreender novamente. Quando se soma isso à constatação de que uma parte significativa das empresas abertas encerra as suas atividades antes de 2 anos, se consegue compreender uma das principais causas para o número de 13 milhões de desempregados.

Para tentar combater esse cenário, a MP 881/2019 definiu melhor os conceitos de “abuso de personalidade”, “desvio de finalidade” e “confusão patrimonial” do art. 50 do Código Civil, que autorizam a desconsideração da personalidade jurídica. Tais conceitos. Vejamos a nova redação:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

• 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

• 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e

III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

• 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

• 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

• 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica”.

As alterações introduzidas no artigo 50 do Código Civil pela MP da Liberdadde Econômica são oportunas, pois buscam diminuir a discricionariedade com que os Tribunais aplicam a desconsideração da personalidade jurídica.

Esse esforço já havia sido precedido pelo Código de Processo Civil de 2015, que previu a obrigatoriedade da instauração de um incidente processual para que se operacionalize a desconsideração da personalidade jurídica, permitindo o contraditório e ampla defesa, evitando, assim, a prática de abusos que eram comuns anteriormente, em que se determinada a penhora de bens pessoais de sócios sem a oitiva prévia dos mesmos.

Recomenda-se, assim, evitar a prática de condutas previstas na MP como autorizadoras da desconsideração, como por exemplo o pagamento de despesas pessoais de sócios pela empresa (e vice-versa), e a utilização de bens da empresa (como veículos) para fins exclusivamente particulares, a fim de se evitar a caracterização da confusão de patrimônios.