Cumpre ressaltar, de início, que a edição da MP 1.185/2023 é uma resposta do governo federal quanto ao julgamento do Tema Repetitivo nº 1.182/STJ, a fim de combater rombo nas contas públicas.

Assim, com intuito de esclarecer as controvérsias decorrente da recente edição da MP 1.185, importante relembrar que o STJ fixou a seguinte tese no julgamento Tema 1.182:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Ocorre que, apesar do julgamento do referido Tema pelo STJ, ter, a princípio, pacificado a questão relativa à tributação dos incentivos fiscais de ICMS pelo IRPJ e CSLL, a MP 1.185 altera significativamente a estabilização jurisprudencial, pois revogou o art. 30, da Lei n. 12.973/2014 (efeitos a partir de 1º/01/2024).

Ademais, a MP 1.185 também revogou o inciso X do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX do §3º do artigo 1º da Lei nº 10.833/2003, que estabeleciam a exclusão das subvenções concedidas para implantação ou expansão do empreendimento econômico da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Dessa forma, toda sistemática de tributação dos incentivos fiscais de ICMS foi alterada pela MP 1.185, não sendo mais possível retirar os referidos incentivos fiscais da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.

Pela nova sistemática estabelecida pela MP 1.185 será concedido crédito fiscal sobre o valor da subvenção para investimento, limitados ao IRPJ, desde que atendidas diversas condições, entre as quais:

– Habilitação prévia da empresa;
– Ato concessivo da subvenção anterior à data de implantação ou de expansão do empreendimento econômico;
– Comprovação prévia de implantação e expansão de empreendimento econômico;

Importante observar que não subsiste mais a equiparação das subvenções para custeio às subvenções para investimento, de modo que apenas as subvenções para implantação e empreendimento econômico (subvenções para investimento) podem se beneficiar do crédito fiscal estabelecido pela MP 1.185.

Quanto ao crédito presumido de ICMS, apesar de ser muito provável que o Fisco exija o cumprimento da nova sistemática trazida pela Medida Provisória, considerando o atual entendimento do STJ no EREsp nº 1.517.492, que se pautou na violação ao princípio federativo, há fundamentos jurídicos sólidos para defender persiste sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL, bem como do PIS e da COFINS (matéria pendente de julgamento pelo STF – Tema 843).

Portanto, caso a MP 1.185 seja aprovada pelo Congresso, toda sistemática de tributação dos incentivos fiscais de ICMS será modificada, resultando no aumento da carga tributária da maioria dos contribuintes.

A MARAN, GEHLEN & ADVOGADOS ASSOCIADOS conta com profissionais experientes e especializados na área tributária, que podem fazer a análise individualizada da situação do contribuinte, a fim de recomendar as medidas cabíveis visando o cancelamento de cobranças tributárias indevidas e a recuperação de créditos em favor do contribuinte. Entre em contato conosco e agende uma consulta.