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09/09/2020

JULGAMENTOS RECENTES DO STF ALTERAM ENTENDIMENTO QUANTO À INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS

A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer as contribuições que irão financiar a seguridade social, prevê, em seu artigo 195, inciso I, que cabe ao empregador, à empresa ou à entidade a ela equiparada contribuir com base na folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Por sua vez, a Lei nº 8.212/91, a qual institui o plano de custeio da Seguridade Social, ao estabelecer o fato gerador das contribuições previdenciárias, prevê em seu artigo 22 que cabe à empresa empregadora o recolhimento da exação, no importe de 20% do total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços efetivamente prestados, seja pelo tempo à disposição do empregador.

Ocorre que há valores pagos aos empregados a título não-remuneratório, vez que não são pagos em decorrência da contraprestação de serviços; ou possuem natureza indenizatória, pois representam verdadeira reparação / compensação ao trabalhador por uma perda sofrida, ou ainda não possuem natureza habitual, visto que são pagos apenas eventualmente aos funcionários, em circunstâncias específicas.

Destaca-se que diversas verbas já possuem previsão legal de exclusão da remuneração (art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 e arts. 457 e 458 da CLT), de modo que já não integram a base de cálculo das contribuições sociais, tais como:

  • Auxílio-alimentação pago de acordo com as regras do PAT;
  • Férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT;
  • Incentivo à demissão;
  • Abono de férias;
  • Vale-transporte;
  • Diárias para viagens;
  • Participação nos lucros ou resultados da empresa – PLR, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
  • Contribuições à previdência privada complementar, desde que paga à totalidade dos funcionários;
  • Assistência médica ou odontológica prestada aos trabalhadores pela própria empresa ou por meio de convênios, inclusive reembolso de despesas médico-hospitalares;
  • Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;
  • Ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista;
  • Plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996;
  • Ajuda de custo, auxílio-alimentação (vedado seu pagamento em dinheiro), diárias para viagem, prêmios e abonos, pagos de acordo com os critérios legais (válido a partir de 11/11/2017), dentre outros.

Por outro lado, há ainda muito debate, tanto no âmbito administrativo como no judicial, em relação à natureza de outros valores pagos pelo empregador que não estão expressos na legislação, mas que também possuem um viés indenizatório ou eventual.

O STF, em julgamento ocorrido em 2017 sob o rito da repercussão geral (Tema nº 20), decidiu pela constitucionalidade da inclusão das verbas de caráter habitual na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Com base em tal fundamento, foram finalizados no mês de agosto passado dois julgamentos no STF, também sob o rito de repercussão geral, de suma importância para os contribuintes no tocante à (des)oneração da folha de salários, e que serão de aplicação obrigatória por juízes e tribunais em âmbito nacional.

Inconstitucionalidade da incidência sobre o salário-maternidade

No último dia 04 de agosto, em julgamento do RE 576967/PR via Sessão Virtual, a Corte Constitucional, nos termos do voto proferido pelo Relator Min. Luis Roberto Barroso, acompanhado de mais 6 Ministros, fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade” (Tema RG nº 72/STF).

De acordo com Plenário, uma vez que a trabalhadora se ausenta de suas atividades e deixa de prestar qualquer serviço ao empregador, não recebe remuneração advinda de seu vínculo de trabalho. Além disso, não há habitualidade no pagamento do benefício, visto que a gestação depende de condições físicas e biológicas específicas.

Assim, concluiu-se que o art. 28, §§ 2º e 9º, a, da Lei nº 8.212/91, que determina a inclusão do salário-maternidade no salário-de-contribuição para fins de incidência das contribuições sobre a folha, cria fonte de custeio da Seguridade Social não prevista na Constituição Federal – em especial no art. 195, inciso I, alínea “a” -, fato este somente permitido pela via da lei complementar e não pela legislação ordinária.

Com isso, resta superado o entendimento anteriormente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido da legalidade da cobrança (REsp 1230957/RS – Tema Repetitivo nº 739).

Constitucionalidade da exigência sobre o terço constitucional de férias

Por sua vez, superando novamente entendimento pacífico do STJ (Tema Repetitivo nº 479), o Supremo concluiu, em 31 de agosto de 2020, pela fixação da tese de repercussão geral de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema RG nº 985).

Referida tese foi firmada no âmbito do RE nº 1072485, por maioria de votos acompanhando o Min. Marco Aurélio (vencido o Min. Edson Fachin), o qual consignou que o terço constitucional de férias, estabelecido no art. 7º, inciso XVII, da CF é verba periódica visando a complementação da remuneração, após decurso de um ciclo de prestação de serviços laborais.

Posicionamento da Administração e do Judiciário sobre outras verbas

Considerando os recentes julgamentos sobre o assunto, atualmente há entendimento consolidado nos Tribunais Superiores favorável aos contribuintes quanto à impossibilidade de inclusão das seguintes verbas na base de cálculo das contribuições previdenciárias:

  • Salário-maternidade (Tema RG nº 72/STF)
  • Aviso prévio indenizado (Tema RG nº 759/STF e Tema Repetitivo nº 478 / STJ)
  • Dias de afastamento por doença/acidente (Tema Repetitivo nº 738 / STJ)
  • Alimentação paga “in natura” (EREsp 476194 / STJ)
  • Auxílio-creche (Súmula STJ nº 310 e Tema Repetitivo nº 338 / STJ)
  • Auxílio-educação (AREsp 1532482 / STJ e AgInt no REsp 1604776 / STJ)
  • Vale-transporte pago em pecúnia (RE 478.410 / STF e EREsp 816829 / STJ)

No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, a própria RFB já determinou o afastamento desta verba das contribuições patronal e do RAT (mantidas as contribuições de terceiros, bem como o 13º salário proporcional), desde 06/2016, por meio de alterações da IN RFB nº 1730/2017 nos arts. 6º e 7º da IN RFB nº 925/2009.

Em relação aos dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, apesar de a jurisprudência do STJ ser favorável aos contribuintes, encontra-se pendente a análise pelo STF quanto à existência de repercussão geral da matéria (Tema nº 482).

Há também julgados esparsos recentes do CARF quanto à não-incidência das contribuições previdenciárias sobre compras de ações da empresa na modalidade stock options, a depender dos critérios utilizados para a sua contratação.

Por sua vez, o posicionamento pacífico do STJ e do STF é pelo caráter salarial dos seguintes pagamentos feitos pelo empregador, mantendo-se a incidência das contribuições sociais sobre eles:

  • Terço constitucional de férias (Tema RG nº 985/STF)
  • 13º salário (Tema Repetitivo nº 216)
  • Adicional de horas extras (Tema Repetitivo nº 687)
  • Adicional noturno (Tema Repetitivo nº 688)
  • Adicional de periculosidade (Tema Repetitivo nº 689)
  • Licença-paternidade (Tema Repetitivo nº 740)
  • Férias gozadas (AgRg nos EAREsp 666330 e AgRg nos EREsp 1487641)
  • Adicional de insalubridade (AgInt no REsp 1833891 e REsp 1833198)
  • Quebra de caixa (AgInt nos EREsp 1400707 e EREsp 1467095)
  • Auxílio-alimentação pago em pecúnia (AgInt nos EREsp 1446149 e EREsp 498983)
  • Descanso semanal e em feriados (AgInt no AREsp 1380226 e AgInt no REsp 1608039)

Ademais, ainda que não tenha sido objeto de análise no julgamento do RE 576967/PR, é provável que o entendimento do STF no que tange à exclusão do salário-maternidade da base de cálculo das contribuições sobre a folha também seja estendido aos valores pagos a título de licença-paternidade, ante a nítida semelhança entre ambas as verbas, o que dependeria, contudo, da revisão da jurisprudência do STJ sobre o assunto.

Logo, a exigência das contribuições previdenciárias (patronal e adicional do RAT) e daquelas devidas a terceiros (SESC/SESI/SEST, SENAC/SENAI/SENAT, SESCOOP, Fundo Aeroviário, SEBRAE, salário-educação, INCRA, etc.) sobre as verbas de caráter não-remuneratório, indenizatório ou eventual extrapola a previsão legal e constitucional, motivo pelo qual é absolutamente ilegítima, podendo ser questionada judicialmente pelos contribuintes que se sentirem prejudicados. É possível igualmente pleitear a recuperação dos valores pagos indevidamente a este título desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação judicial.

Por fim, cumpre destacar que o aproveitamento administrativo desses valores, ainda que tenham posicionamento jurisprudencial favorável, só é recomendado nos casos expressamente autorizados pela legislação ou por atos normativos da RFB, ou para os contribuintes que possuírem decisão autorizativa liminar ou transitada em julgado, tendo em vista o risco de glosa ou autuação, o que pode implicar na perda do crédito indevidamente utilizado, além da incidência de multa de pelo menos 75%.

A Maran, Gehlen & Advogados Associados conta com profissionais experientes e especializados na área tributária, que fazem a análise individualizada de cada situação, a fim de recomendar as medidas cabíveis visando o cancelamento de cobranças indevidas e a recuperação de créditos em favor do contribuinte. Entre em contato conosco e agende uma consulta.

Escrito por Luiz Felipe Ruy (OAB/PR 97.143) e Suelen Caroline de B. Giraldi Lima (OAB/PR 49.019)

Escrito por:

Luiz Felipe Ruy
Luiz Felipe Ruy
Advogado - OAB/PR 97.143 break Departamento Tributário (Curitiba) break luiz.ruy@marangehlen.adv.br break

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