Na transferência do direito de propriedade que ocorre por meio de doação em adiantamento da legítima (a herdeiros), quando os bens e direitos doados são avaliados a valor de mercado, a diferença a maior entre o referido valor e o que constava na Declaração (DIRPF) do doador fica sujeita à apuração do ganho de capital e à incidência do respectivo Imposto de Renda, a ser pago pelo doador.
A incidência do IRPF nessa circunstância está prevista na legislação (artigo 3º, § 3° da Lei 7.713/1988; e artigo 23, §§ 1º e 2º, II, da Lei 9.532/1997).
Contudo, tal cobrança consubstancia ilegalidades e inconstitucionalidades, em suma, porque:
– A doação não gera para o doador qualquer tipo de acréscimo patrimonial; e
– A doação já constitui fato gerador de outro imposto, o ITCMD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de competência dos Estados). Assim, permitir que a União exija o IRPF sobre um fato que já é tributado pelos Estados, implicaria bitributação.
A exigência, nesse contexto, revela-se ilegal (artigos 43 e 45 do Código Tributário Nacional; e artigo 22, III, da Lei 7.713/1997) e inconstitucional (artigos 145, § 1º; 146, III, “a”; 153, III, da Constituição Federal), configurando violação aos princípios da legalidade, da pessoalidade, da capacidade contributiva e da vedação à bitributação.
Judicialmente, há precedentes favoráveis. Nesse sentido, o entendimento do TRF da 4ª Região exarado na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2004.70.01.005114-0 [1] e na Apelação Cível nº 5008282-83.2021.4.04.7201 [2].
Também de modo favorável, em recente julgamento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (negando provimento a recurso interposto pela União) manteve o acórdão que afastou a incidência do IRPF na hipótese em comento. Nos termos do voto do Ministro Luis Roberto Barroso, “admitir a incidência do imposto sobre a renda nos moldes defendidos pela Fazenda acabaria por acarretar indevida bitributação, na medida em que também incidiria o imposto sobre transmissão causa mortis e doação (ITCMD)”. Trata-se do julgamento no ARE 1.387.761/ES, da sessão de 22/02/2023 [3].
Contudo, importa notar que o entendimento do Poder Judiciário não é unânime, existindo divergência no próprio STF. Aliás, a Segunda Turma do STF já proferiu decisão contrária [4].
Diante desse cenário, revela-se possível ingressar com medida judicial com o objetivo de afastar a incidência do IRPF sobre o suposto ganho de capital na doação em adiantamento da legítima em que os bens doados são avaliados e transferidos a valor de mercado.
A MARAN, GEHLEN & ADVOGADOS ASSOCIADOS está à disposição para esclarecer eventuais dúvidas e avaliar as especificidades tributárias de cada cliente.
Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui orientação jurídica.
REFERÊNCIAS:
[1] TRF4, Corte Especial, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, decisão publicada em 22/04/2010.
[2] TRF4, Segunda Turma, Relator Roberto Fernandes Júnior, juntado aos autos em 18/10/2022.
[3] STF, ARE 1387761 AgR, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 22/02/2023, Processo Eletrônico DJe-037. Divulg 28-02-2023. Public 01-03-2023.
[4] STF, RE 1269201 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 17/02/2021, Processo Eletrônico DJe-031. Divulg 18-02-2021. Public 19-02-2021.
