Em 13 de maio de 2021, o STF concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706 (Tema nº 69 de Repercussão Geral), no qual prevaleceu o entendimento de que, a partir de 15 de março de 2017, o valor de ICMS destacado na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A discussão é chamada pelos especialistas de “tese do século” tendo em vista a perda de arrecadação da União, bem como a possibilidade de recuperação de altos valores recolhidos pelas empresas aos cofres públicos.
No ano de 2017, a Suprema Corte fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Diante do resultado desfavorável à União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração para pleitear a manifestação do STF em relação a qual ICMS deveria ser excluído, aquele destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido pelos contribuintes, e para requerer a limitação temporal dos efeitos da decisão por meio de modulação.
Dessa forma, o STF, na sessão plenária do dia 13 de maio de 2021, esclareceu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal de saída. Quanto à modulação de efeitos, a Suprema Corte, por maioria dos ministros, estabeleceu que o julgado terá efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
Portanto, restou decidido o seguinte: (a) as empresas que ingressaram com ações judiciais e procedimentos administrativos até 15/03/2017 poderão reaver os valores pagos a título de ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS até os cinco antes anteriores ao ajuizamento da demanda; (b) as empresas que ingressaram com ações após o dia 15/03/2017 poderão recuperar os valores indevidamente recolhidos apenas a partir dessa data.
Cumpre observar que, apesar do entendimento consolidado pelo STF, a Receita Federal até o momento não possui ato normativo dispensando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Deste modo, as empresas que não ajuizaram ação judicial e pretendem compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos, podem buscar o reconhecimento do seu direito perante o Poder Judiciário com intuito de evitar obstáculos perante a Receita Federal.
Assim, ingressando com medida judicial adequada, o contribuinte tem a oportunidade de ser desobrigado de incluir o ICMS na base de cálculo de PIS/COFINS nas operações futuras, bem como recuperar os valores recolhidos a esse título desde 15/03/2017.
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Escrito por Mariana Araldi (OAB/PR 105.999) e Thaíze Gôngora Tamaio Luciano (OAB/PR 38.378) – Departamento Tributário
