As empresas devem entrar com ação judicial contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins até amanhã para ter chances de conseguir de volta o que pagaram nos últimos cinco anos. No caso de o Supremo Tribunal Federal (STF) determinar a exclusão do imposto estadual dessa conta, com efeito retroativo, apenas quem já ingressou na Justiça será beneficiado. O processo bilionário, que discutirá o tema com repercussão geral, está na pauta de julgamentos desta quinta-feira.
Os advogados acreditam que, muito provavelmente, haverá modulação dos efeitos da decisão em razão da situação econômica do país. Para a União, uma derrota poderá custar R$ 250 bilhões, considerando-se apenas o intervalo entre 2003 e 2014.
Segundo Gustavo Perez, tributarista do Peixoto & Cury Advogados, amanhã pode ser a última chance de ingresso de ação judicial. “Se o STF julgar inconstitucional a inclusão, poderá limitar a recuperação dos valores pagos indevidamente apenas aos contribuintes que ingressaram com ação própria”, diz.
Para Perez, juridicamente, não há argumento para a modulação dos efeitos desse julgamento – que são a segurança jurídica e relevante interesse social. “Mas não duvido que isso aconteça por motivos políticos”, afirma.
Para quem decidir entrar com ação na Justiça, o principal argumento é o conceito de faturamento, que é o resultado da venda de mercadoria e prestação de serviço. “Como ICMS e ISS não são fruto da sua atividade, não são receita. Portanto, não entram no cálculo do PIS e da Cofins”, afirma o tributarista.
Mas segundo a advogada Karem Jureidini Dias, do escritório Rivitti e Dias Advogados, também é necessário juntar os documentos que comprovem o pagamento dos tributos nos últimos cinco anos.
Para Karem, as chances de vitória do contribuinte são grandes. “O ICMS é um tributo recolhido pelas empresas por conta e ordem do Estado. Como o comerciante cobra o consumidor para repassar para o Estado, esse dinheiro não entra como receita e não há a disponibilidade dele”, afirma. “A empresa é mera arrecadadora desse tributo.”
A discussão sobre o tema começou em 1999. Quase 16 anos depois, o recurso extraordinário entrou na pauta do STF. Os ministros julgaram o assunto de modo favorável ao contribuinte, mas sem repercussão geral.
No julgamento desse recurso, em 2015, quatro dos ministros atuais votaram a favor do contribuinte, inclusive a relatora, a presidente Cármen Lúcia. Só um foi contrário. “Por isso, é como se no julgamento da repercussão geral já tivéssemos a certeza de, pelo menos, quatro votos favoráveis às empresas”, afirma Karem.
Faltariam nessa conta cinco ministros, entre eles Dias Toffoli, que quando estava na Advocacia-Geral da União (AGU) assinou a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, a favor da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins.
Com o quórum mínimo de oito ministros, o julgamento da repercussão geral poderá ser finalizado amanhã. Mas se for apresentado pedido de vista, o julgamento deve se arrastar. Isso porque no próximo dia 22 toma posse o ministro Alexandre de Moraes, que deverá votar no lugar do ministro Teori Zavascki, morto este ano, e poderá pedir nova vista.
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