O assunto é o ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS (discussão que se intensificou nos últimos anos, com o aumento do comércio eletrônico) nos termos da Lei Complementar nº 190/2022.

Em suma, o embate travado entre os contribuintes e os Estados diz respeito à (im)possibilidade de a cobrança do tributo ocorrer no ano de 2022:

• Para os contribuintes, como a Lei Complementar foi publicada em 05/01/2022 (e prevê no artigo 3º a necessidade de ser observado o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal), a cobrança do Imposto somente seria possível a partir de 2023;
• Para os Estados, a cobrança poderia ocorrer durante o ano de 2022.

Em Sessão Plenária finalizada em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs nº 7.066, nº 7.070 e nº 7.078.

Por 6 x 5, o Plenário julgou constitucional a cobrança do DIFAL/ICMS já no ano de 2022 (observando a noventena), sem a necessidade de observância da anterioridade do exercício, sendo imperativo apenas o respeito à anterioridade nonagesimal (por conta da previsão expressa constante no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022).

SOBRE OS VOTOS DOS MINISTROS

No STF, por 6 x 5, formaram-se duas correntes de entendimentos, em síntese:

• Corrente vencedora

– Min. Alexandre de Moraes: a cobrança desse DIFAL pode ocorrer após noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, 90 dias contados de 05/01/2022. Acompanharam:

– Min. Dias Toffoli

– Min. Nunes Marques

– Min. Luiz Fux

– Min. Gilmar Mendes

– Min. Luís Roberto Barroso

• Corrente vencida

– Min. Edson Fachin: a cobrança desse DIFAL pode ocorrer somente a partir de 1º/01/2023, sendo necessária a observância das regras constitucionais da anterioridade do exercício e da nonagesimal.  Acompanharam:

– Min. André Mendonça

– Min. Cármen Lúcia

– Min. Ricardo Lewandowski

– Min. Rosa Weber

Portanto, restou decidido que a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS pode ocorrer após noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, 90 dias contados de 05/01/2022, contrariando a tese mais ambiciosa dos contribuintes que almejavam a impossibilidade de a cobrança do tributo ocorrer no ano de 2022 .

Maran, Gehlen & Advogados Associados.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui orientação jurídica.