O descumprimento de normas tributárias pode acarretar, para além do dever de pagar a dívida e eventuais multas, a responsabilidade criminal dos infratores.

Nesse sentido, os artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990 dispõem sobre os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária e os artigos 168-A e 337-A do Código Penal dispõem, respectivamente, sobre a apropriação indébita e a sonegação relativas às contribuições previdenciárias.

A investigação criminal que antecede, quando for o caso, a denúncia por crimes tributários (inclusive previdenciários), costuma ser inaugurada pela chamada representação fiscal para fins penais, que é encaminhada pelos órgãos fiscais ao Ministério Público quando constatados indícios da ocorrência de crime.

Recentemente, em novembro de 2021, entrou em vigor a Portaria 12.072/2021, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que “estabelece os procedimentos de envio das representações para fins penais aos órgãos de persecução penal” e, ainda, “dispõe sobre a atuação [da PGFN] na esfera penal”.

Referida norma acende o debate acerca de relevantes aspectos jurídicos, notadamente: (i) o momento adequado para que a PGFN envie ao Ministério Público a representação fiscal para fins penais e (ii) a própria atuação da PGFN na esfera penal.

Em princípio, a representação “será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”, conforme previsto na Lei 9.430/1996, artigo 83, caput.

Logo, em regra, enquanto o processo administrativo fiscal está em andamento, não há se falar no envio da tal representação ao Ministério Público, que é o órgão responsável pela persecução criminal.

É importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante 24, entende que sequer “se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Ademais, também é importante destacar que, em junho de 2013, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 4980, requerendo “seja declarada a inconstitucionalidade do art. 83 da Lei 9.430/1996, com a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, no que se refere aos crimes formais, especialmente o de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP). Subsidiariamente, requer seja dada interpretação conforme ao dispositivo para declarar que os delitos formais, sobretudo o de apropriação indébita previdenciária, consumam-se independentemente do exaurimento da esfera administrativa”.

Segundo a PGR, quanto aos crimes que classifica como formais, a representação fiscal para fins penais deve ser encaminhada, dos órgãos fiscais para o Ministério Público, antes mesmo do esgotamento do processo administrativo fiscal.

Para a PGR, a necessidade de se aguardar o término do processo administrativo constitui óbice ao exercício da pretensão punitiva do Estado e viola o princípio penal da proibição da proteção deficiente.

Por outro lado, sustentando a constitucionalidade da norma objeto da ADI, a Advocacia-Geral da União afirma que “Caso os agentes fiscais fossem, por norma legal, autorizados a informar ao Parquet eventual existência de crimes contra a ordem tributária, sem o exaurimento do processo administrativo fiscal, isto poderia gerar o ajuizamento precipitado de ações penais sem justa causa, podendo causar ao contribuinte desnecessária aflição e degradação”.

A citada ADI, de relatoria do Ministro Nunes Marques, deverá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 10/03/2022.

Ainda sobre a existência ou não de um momento legítimo para o envio da representação ao Ministério Público, cabe observar que o Decreto 2.730/1998, no artigo 2º, previa que a remessa da tal representação ocorreria depois de “encerrado o processo administrativo-fiscal”. Porém, tal norma foi expressamente revogada pelo recente Decreto 10.930/2022, de 07/01/2022.

Como se nota, há evidente interesse do Ministério Público em apressar os procedimentos relacionados à investigação criminal.

Há, por outro lado, a necessidade de se evitar que o apressado início da persecução penal sirva para coagir o contribuinte a não discutir ou se defender de cobranças tributárias que podem ser indevidas.

Diante deste cenário foi que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional publicou a Portaria 12.072/2021, chamando a atenção o fato de que tal norma não só foi omissa quanto ao dever de se aguardar a decisão final administrativa para o envio da representação fiscal para fins penais, como também dispôs que tal envio pode ser, em dadas circunstâncias, imediato “quando se mostrar conveniente e oportuno” (art. 3º, inciso II, parte final e §1º).

Além desta questão do momento do envio da representação, há outros pontos da nova Portaria da PGFN que ensejam cautelosa análise, os quais estão relacionados à efetiva atuação deste Órgão na esfera penal.

Nesse sentido, a citada Portaria prevê expressamente que deve ser dada preferência à “atuação integrada e coordenada” com os órgãos de persecução penal e, ainda, que a PGFN poderá:

• Apresentar recurso contra eventual decisão de arquivamento que tenha sido tomada pelo Ministério Público (art. 5º), com base no § 2º do artigo 28 do Código de Processo Penal (destaca-se que o caput desta norma está, por ora, com a eficácia suspensa, por decisão liminar do STF na ADI 6305);

• Solicitar o acompanhamento da ação penal, atuando como assistente de acusação (art. 6º), o que lhe confere poderes para, por exemplo, propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, participar do debate oral e arrazoar recursos (nos termos do art. 271 do Código de Processo Penal);

• Participar nas eventuais colaborações premiadas (§2º do art. 6º); e

• Propor ação penal privada subsidiária da pública, caso o próprio Ministério Público não a tenha intentado (art. 7º).

As questões jurídicas ora brevemente pontuadas revelam que o Estado está empreendendo medidas que visam tornar mais célere e efetiva sua atuação no combate a crimes tributários. De fato, o Estado precisa de mecanismos que contribuam para tanto.

Todavia, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de, sem ter de enfrentar qualquer indevida coação de cunho criminal, se defender e se contrapor a cobranças tributárias que, não raras vezes, advém de legítimas interpretações divergentes do complexo sistema tributário que vigora no Brasil.

A Maran, Gehlen & Advogados Associados conta com profissionais qualificados e permanece à disposição de seus clientes para esclarecer eventuais dúvidas sobre questões tributárias.