Em 1º de janeiro de 2024 entrou em vigor a Lei 14.789/2023, resultado da Conversão da MP 1.185/2023, alterando toda a sistemática de tributação dos incentivos fiscais de ICMS.
Segundo a referida lei, esses incentivos passarão a ser tributados pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, já que revogados o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e inciso IX do § 3º do art. 1º das 10.637/2002 e 10.833/2003, que excluíam de suas bases de cálculo, os valores de subvenções para investimento, sendo possível posteriormente pleitear um crédito fiscal para recuperar parte desse valor sujeito à tributação, desde que atendidos os requisitos legais (subvenções para investimento que estejam relacionadas à implantação ou à expansão par empreendimentos econômicos, existência de ato concessivo, entre outros).
Especialmente com relação ao crédito presumido de ICMS, apesar de ter sido levantada a questão no Congresso de que o referido incentivo fiscal não estaria abarcado pelo novo regramento, não foi feita nenhuma ressalva na lei, sendo muito provável que o Fisco exija o cumprimento da nova legislação.
Contudo, com relação à tributação pelo IRPJ e CSLL e o crédito presumido de ICMS, duas situações se revelam importantes:
1- Considerando o entendimento atual do STJ firmado nos Embargos de Divergência nº 1.517.492, que se pautou na violação ao pacto federativo, há fundamentos jurídicos sólidos para defender que persiste sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL, independentemente do atendimento dos requisitos de lei. Seja a Lei 12.973/2014, seja a utilização de crédito nos termos da Lei 14.789/2023.
2- Cumpre ressaltar que, ao que tudo indica, o STJ julgará em recurso repetitivo a exclusão do crédito presumido ICMS. Aguarda-se decisão de afetação dos recursos indicados como representativos da controvérsia (REsps 2.099.847/SC, 2.091.200/SC e 2.091.206/PR). Isso se deve ao fato de que apenas a existência de repetitivo é capaz de obstar a subida de recursos aos Tribunais Superiores (a União insiste em recorrer das decisões, mesmo com o julgamento do EREsp nº 1.517.492).
Portanto, diante do cenário exposto, bem como da possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, é de suma importância que as empresas busquem judicialmente o direito de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Maran, Gehlen & Advogados Associados.
Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui orientação jurídica.
