A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a tese do Tema 1.265 ao julgar os Recursos Especiais nº 2.097.166/PR e 2.109.815/MG, a fim de consolidar o entendimento sobre o critério a ser adotado para a fixação de honorários advocatícios em hipóteses de exceção de pré-executividade que resultam, exclusivamente, na exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal.
Para solucionar o debate, discutiu-se a possibilidade de mensuração do proveito econômico obtido com a exclusão do coexecutado. Para tanto, duas possibilidades foram inicialmente apontadas: a) fixar os honorários com base em percentual sobre o valor total da Execução; ou b) dividir o valor total da Execução pelo número de coexecutados. No entanto, ambas foram afastadas pelo relator.
A primeira alternativa, segundo o entendimento firmado, implicaria aumento desproporcional dos custos da execução fiscal para a Fazenda Pública, que poderia ser condenada a pagar múltiplos honorários enquanto o crédito tributário continua exigível. A segunda conduziria a distorções, uma vez que o número de executados costuma se alterar ao longo do processo, tornando inviável um critério uniforme de cálculo.
Diante disso, o Ministro Relator concluiu que, nessa situação, não é possível estimar o proveito econômico obtido, já que o crédito permanece exigível dos demais coexecutados e o sucesso da pretensão em nada influi no cálculo do débito. Assim, porquanto inestimável o proveito econômico, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil de 2015.
Firmou-se, portanto, por maioria, a seguinte tese repetitiva: “Nos casos em que da Exceção de Pré-Executividade resultar, tão somente, a exclusão do excipiente do polo passivo da Execução Fiscal, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional”.
É relevante destacar que o §8º-A do art. 85 do Código de Processo Civil estabelece que, mesmo nos casos em que se admite o juízo de equidade, o juiz deve observar critérios previamente estabelecidos, quais sejam: os valores recomendados pelo Conselho Seccional da OAB ou o limite mínimo de 10% estabelecido no § 2º do mesmo artigo. Apesar disso, no julgamento do caso concreto, a Corte Superior fixou honorários advocatícios que equivalem a percentual inferior a 1% sobre o valor da causa.
Diante disso, o julgamento do Tema 1.265/STJ fragiliza o papel da advocacia não somente porque reputa como inestimável o proveito econômico que corresponde ao total da dívida exigida, mas também por negar vigência ao §8º-A do art. 85 do CPC, cujo dispositivo prevê que, mesmo nos casos em que se admite o juízo de equidade, cabe aos juízes observar os critérios estabelecidos, seja o valor recomendado pelas seccionais da OAB ou o limite mínimo de 10% definido no §2º.
Portanto, a justa e objetiva fixação de honorários advocatícios foi preterida em face do intento arrecadatório do Fisco, porquanto apenas revela vantajosa a atitude de incluir pessoas ilegítimas no polo passivo do feito executivo, haja vista a ínfima sucumbência frente ao valor exigido.
Maran, Gehlen & Advogados
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