A tese adiante apresentada destina-se às empresas integrantes do SIMPLES Nacional que no contexto de suas atividades econômicas sujeitam-se ao pagamento do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM) e a Taxa de Utilização do Mercante (TUM), ainda que por ocasião da importação de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros.
1. Resumo:
A Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o SIMPLES Nacional, estabeleceu em seu artigo 13 os tributos e contribuições a que sujeitos os optantes pelo referido regime especial de tributação. Em relação às contribuições, o § 3º do dispositivo também estabelece que: “as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (…)”.
O artigo 4º da Lei nº 10.893/2004 instituiu o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM, cujo fato gerador é o início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que o AFRMM é contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).[1]
Nesse cenário, pela circunstância de que as contribuições de intervenção no domínio econômico não estão abrangidas pelo rol de tributos aos quais sujeitos os optantes pelo Simples Nacional, torna-se possível o reconhecimento da isenção ao pagamento do AFRMM, bem como da Taxa de Utilização Mercante (TUM), na forma dos artigos 14, V, l, e 37, 3º, II, da Lei nº 10.893/2004[2], e a restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
2. Posicionamento do Poder Judiciário:
A jurisprudência das Turmas Recursais da 4ª Região é favorável ao contribuinte em relação ao direito de isenção e repetição do indébito do AFRMM e da TUM:
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AFRMM. DISPENSA. 1. Nos termos do §3º do art. 13 da Lei Complementar 123/2006, as microempresas e empresas de pequeno porte, enquanto optantes pelo SIMPLES NACIONAL, estão dispensadas do pagamento da AFRMM, assim como de outras contribuições federais. 2. Os valores indevidamente recolhidos a título dessa contribuição e não atingidos pela prescrição quinquenal devem ser repetidos mediante atualização pela taxa SELIC, a contar da data do pagamento indevido. 3. Precedentes desta 5ª Turma. (5002476-69.2018.4.04.7105, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator GIOVANI BIGOLIN, julgado em 28/05/2019)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DESPESAS DE CAPATAZIA. INCLUSÃO DE DESPESAS DE CAPATAZIA OCORRIDAS APÓS A CHEGADA AO PORTO DE DESTINO PELA IN/SRF Nº 327/2007. ILEGALIDADE. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE AFRMM. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 13, § 3º, DA LC 123/06. 1. A IN/SRF Nº 327/2007, ao incluir no valor aduaneiro os gastos ocorridos com capatazia após a chegada ao porto de destino, incidiu em flagrante ilegalidade, tendo em vista que a legislação de regência não contempla tal hipótese. Precedentes do STJ e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 2. O AFRMM, por ser uma contribuição de intervenção no domínio econômico, de competência da União, está abrangido pela dispensa de pagamento prevista no § 3º do art. 13, da Lei 123/2006. Ao contrário do § 1º, que cuida da forma de recolhimento de tributos, o § 3º do art. 13 institui verdadeira isenção legal para as contribuições instituídas pela União não compreendidas no rol do § 1º, dentre elas o AFRMM. (5005352-46.2017.4.04.7003, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator NICOLAU KONKEL JÚNIOR, julgado em 04/10/2017)
Nos termos da jurisprudência, o direito à declaração de inexigibilidade do AFRMM e da TUM é garantido inclusive para as empresas que realizem importação por conta e ordem de terceiro.[3]
3. Possível medida judicial:
As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Nacional poderão propor ação no Juizado Especial Federal quando o valor da causa não for superior a sessenta salários mínimos, sendo isentos de custas processuais e honorários de sucumbência no primeiro grau de jurisdição.
4. Documentação necessária:
- Procuração com firma reconhecida em cartório e cópia do documento de identificação do subscritor;
- Cópia do contrato e da última alteração, bem como consolidação;
- Comprovantes de inscrição no SIMPLES Nacional;
- Extratos de Declaração de Importação dos últimos 5 anos;
- Se for o caso, contrato de importação por conta e ordem de terceiros dos últimos 5 anos.
- Contrato com a Maran, Gehlen & Advogados Associados.
[1] EMENTA: – CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM: CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL OU ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONOMICO. I. – O ADICIONAL AO FRETE PARA RENOVAÇÃO DA MARINHA MERCANTE – AFRMM – e uma contribuição parafiscal ou especial, contribuição de intervenção no domínio economico, terceiro genero tributário, distinta do imposto e da taxa. (C.F., art. 149). II. – O AFRMM não e incompativel com a norma do art. 155, par. 2., IX, da Constituição. Irrelevância, sob o aspecto tributário, da alegação no sentido de que o Fundo da Marinha Mercante teria sido extinto, na forma do disposto no art. 36, ADCT. III. – R.E. não conhecido.
(RE 165939, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/1995, DJ 30-06-1995 PP-20446 EMENT VOL-01793-11 PP-02126)
[2] Art. 14. Ficam isentas do pagamento do AFRMM as cargas: (…) V – que consistam em mercadorias: l) que estejam expressamente definidas em lei como isentas do AFRMM.
Art. 37. Fica instituída a Taxa de Utilização do MERCANTE. (…) § 3º A taxa de que trata o caput não incide sobre: (…) II – as cargas isentas do pagamento do AFRMM, conforme previsto no art. 14.
[3] PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. II. IPI. RESTITUIÇÃO. IMPORTADORA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. PERDIMENTO DOS BENS. 1. O direito da importadora à restituição/compensação de valores se limita às operações de importação realizadas por conta própria, não tendo ela legitimidade para formular tal pretensão em relação às importações por conta e ordem de terceiros, uma vez que nesse caso o contribuinte de fato dos tributos é o adquirente da mercadoria. (…) (TRF4, AC 5018440-55.2016.4.04.7208, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 12/05/2021)
